摘要：平臺對于廣告發(fā)布應盡“審慎的審查義務”，這種“審慎的審查義務”介于完全的形式審查和實質審查之間，屬于高度的注意義務而非基本的注意義務，即要求平臺按照專業(yè)人而非普通人的視角審查廣告。
隨著互聯網技術的不斷提高，互聯網經濟在我國得到了突飛猛進的發(fā)展。互聯網經濟實際就是平臺經濟，而平臺經濟則離不開互聯網廣告。為了讓潛在的消費者快速知悉自己的產品或服務，商家往往會借助于廣告。而為了使廣告達到更好的預期效果，商家往往會將廣告在平臺發(fā)布。由于發(fā)布變得更具有簡便性、精準性與廣泛性，相比于傳統(tǒng)廣告來說，互聯網廣告對公眾產生著更加舉足輕重的影響，其直接影響了消費者的行為選擇。
如果商家制作的廣告事后被認定存在違法性問題，作為廣告發(fā)布者的平臺，例如搜索引擎、電商平臺、社交媒體等，應當如何承擔責任呢?廣告主應當承擔首要責任.
一旦消費者權益發(fā)生實際損害，廣告的第一責任人應當是廣告主。因為廣告主是廣告的最初發(fā)起者，其之所以自行或委托他人設計、制作、發(fā)布廣告，最終目的就是為了更好地推銷自己經營的產品或服務，以獲取更多的利潤。而對待售產品或服務最為了解，對廣告內容最為知悉的，莫過于廣告主。事實上，某項廣告的具體內容，也往往都是由廣告主決定的。因此，對于廣告主和平臺發(fā)布者來說，廣告主才是廣告活動的主角，讓廣告主承擔首要責任理所當然。而且，廣告主是廣告的直接受益人，也是廣告的最大獲利者。享受更多的利益，意味著承擔更大的責任。所以從公平角度來說，廣告主也應當承擔廣告致損的首要責任。
我國相關法律實際上已經明確了廣告主的首要責任�！稄V告法》第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責。”《互聯網廣告管理暫行辦法》第10條明確規(guī)定：“互聯網廣告主應當對廣告內容的真實性負責�！备鶕@些規(guī)定可以得出，不實廣告的責任首先應當由廣告主承擔。
但是，廣告主的首要責任不應當僅僅只局限于不實廣告。除了不實廣告外，對于侵犯商標權等知識產權、構成不正當競爭等無“不實”但違法的廣告，也應當由廣告主承擔首要責任。換言之，廣告主應當對廣告內容的真實性與合法性負責。那么，這是否意味著平臺就不用承擔責任呢?答案是否定的。平臺對于廣告發(fā)布應盡“審慎的審查義務”
平臺是廣告活動的重要角色，其可以自主決定是否發(fā)布廣告，所以具有一定的廣告責任。在廣告發(fā)布過程中，平臺一般會收取廣告主一定的廣告費用，從權責一致的角度看，平臺也應當承擔一定的廣告責任。另外，消費者對平臺特別是大平臺往往會有一定的信賴，所以對于平臺發(fā)布的廣告也往往會產生一定的信賴，這也客觀要求平臺對廣告發(fā)布負有審查義務。
然而，平臺對廣告發(fā)布負有審查義務，并不代表平臺就應當對廣告發(fā)布承擔全面的實質審查義務。
首先，信息不對稱的限制。要準確判斷廣告內容是否真實合法，必須全面掌握廣告的內容信息。但平臺對廣告所涉產品或服務的特性、質量、功效等諸多信息，可能永遠無法做到全面掌握;第二，專業(yè)能力的限制。廣告主制作的廣告幾乎涵蓋各個領域的產品或服務，由于相關專業(yè)知識的匱乏，平臺在審查這些廣告時可能存在專業(yè)性不足的問題，心有余而力不足，缺乏專業(yè)能力對廣告進行全面的實質審查;第三，審查成本的限制�；ヂ摼W廣告日益增多，平臺幾乎每天都會發(fā)布不計其數的廣告。而平臺要全面實質地審查這些數量龐大的廣告，勢必需要大量的廣告審查人員和雄厚的資金支持，這可能是平臺所無法承受的。當然，成本限制不應當是平臺不應對廣告發(fā)布承擔全面實質審查義務的主要原因。
但如果就此認為平臺對廣告發(fā)布只應承擔簡單的形式審查義務，未免過于簡單，勢必會使虛假違法廣告更加泛濫。因此，平臺對于廣告發(fā)布應盡“審慎的審查義務”，應當本著審慎的態(tài)度，對廣告內容進行必要的適度審查。這種“審慎的審查義務”介于完全的形式審查和實質審查之間，屬于高度的注意義務而非基本的注意義務，即要求平臺按照專業(yè)人而非普通人的視角審查廣告。平臺對廣告內容由“核實”到“核對”的義務轉變
對于平臺的廣告發(fā)布責任，通過考察相關立法資料可以發(fā)現，立法者對平臺的義務規(guī)定，經歷了從“核實”到“核對”的義務轉變。
1994年頒布的《廣告法》第27條規(guī)定：“廣告經營者、廣告發(fā)布者依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布�！贝藯l確立了廣告經營者、廣告發(fā)布者的核實義務。2014年公布的《廣告法(修訂草案)》刪除了此條規(guī)定，而《廣告法(修訂草案二次審議稿)》又重新規(guī)定了此條內容。2015年公布的新《廣告法》第34條第2款則作出了細微的改變：“廣告經營者、廣告發(fā)布者依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布�！�2016年公布的《互聯網廣告管理暫行辦法》第12條第2款作出了幾乎完全相同的規(guī)定。
由“核實”到“核對”、由“不實”到“不符”的立法語言的變化，或許體現了立法者對廣告經營者、廣告發(fā)布者責任要求的變化，即立法者實際上是減輕了廣告經營者、廣告發(fā)布者的責任。因為所謂“核實”，一般是指審核查實，它要求進行檢驗和查證，以審核是否屬實;而所謂“核對”，一般是指審核查對，它要求進行周密、細微的比對，以審核是否存在錯誤或不一致。對廣告經營者、廣告發(fā)布者來說，“核實”廣告內容，意味著要進行認真審核調查以求“實”，如果內容不實或者證明文件不全就不得發(fā)布，所以責任相對較大;而“核對”廣告內容，意味著要認真比對相關文件，重點在于“對”，如果內容不符或者證明文件不全就不得發(fā)布，所以責任相對較小，因為經過審慎的核對仍然沒有發(fā)現事后被認定為不“實”的廣告，可能更多的是廣告主的責任。當然，廣告經營者、廣告發(fā)布者必須履行審慎核對的義務，并應當對此負有舉證責任。
平臺的審慎核對義務，具體來說主要包括以下幾個方面：首先，查驗相關信息。平臺應當查驗廣告主的主體身份證明文件、真實名稱、地址和有效聯系方式等信息，建立登記檔案并定期核實更新;其次，合規(guī)審查。應審查廣告內容是否明顯違反《廣告法》《互聯網廣告管理暫行辦法》等法律法規(guī)的明確規(guī)定，例如審查廣告內容是否使用了絕對化用語、是否明顯侵犯了他人的知識產權、是否泄漏了個人隱私、是否含有淫穢色情等信息;第三，動態(tài)核對廣告主所提交的修改廣告內容的相關文件。對于有持續(xù)時間的廣告，為了防止廣告主中途修改廣告內容而可能侵害消費者的權益，發(fā)布者還應當對廣告內容進行動態(tài)核對。但如果廣告主沒有盡到廣告修改的通知義務，平臺可以免除相關責任;第四，對于被投訴、舉報的不實違法廣告，平臺應當及時調查核實，以及時決定是否刪除。對于沒有參與互聯網廣告經營活動，僅為互聯網廣告提供信息服務的互聯網信息服務提供者，對其明知或者應知利用其信息服務發(fā)布違法廣告的，應當予以制止。平臺發(fā)布廣告的過錯責任與無過錯責任。
在廣告發(fā)布過程中，平臺的責任形態(tài)主要存在兩種：過錯責任與無過錯責任。
一般情形下，平臺應對廣告發(fā)布承擔過錯責任，即只有平臺有過錯時，才應承擔廣告發(fā)布責任。首先，如果存在共同故意，或雖不存在共同故意但明知或應知廣告違法，作為廣告發(fā)布者的平臺，應當和廣告主共同承擔連帶責任;其次，平臺如果沒有盡到廣告發(fā)布的審慎審查義務，沒有認真核對廣告主的營業(yè)執(zhí)照、經營許可證、廣告審查表等文件，甚至協助廣告主偽造假文件，應當承擔一定的過錯責任;第三，如果平臺不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求平臺先行賠償。
在特殊情形下，即使平臺在廣告發(fā)布過程中沒有任何過錯，也應當承擔損害賠償責任�！稄V告法》第五十六條第二款規(guī)定：“關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。”此規(guī)定表明，只要是屬于侵犯了消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，即使平臺事先進行了審慎的核對義務，沒有任何過錯，也應當與廣告主承擔連帶責任。立法者之所以如此規(guī)定，就是為了更好地保障消費者的生命健康權，盡最大可能杜絕侵犯消費者生命健康權的違法廣告。
在互聯網時代，廣告的價值不斷凸顯。與之相隨的是，廣告主與廣告發(fā)布者的責任也更加重大。對于廣告主來說，廣而告之自己的產品或服務并不可恥，可恥的是制作不實違法的廣告;對于搜索引擎、電商平臺、社交媒體等廣告發(fā)布者來說，雖然一般不應承擔首要廣告責任，但應盡審慎的審查義務。
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